Pilot CCS, con la puesta a disposición para sus clientes de la herramienta Workontrol, garantiza un completo seguimiento de los empleados de las contratas de servicios. Esta herramienta, junto con nuestro asesoramiento para la compra de Facility Services (compra en base margen de la contrata y no precio-open books forzado- y la elaboración de pliegos y cuadernos de cargas), cierran un círculo virtuoso en el conocimiento de los servicios subcontratados y de aquellos que se está previsto subcontratar.
Workontrol es una herramienta idónea, para la Administración y empresas privadas, para controlar los horarios y cumplimientos de las contratas pero, también, para controlar personal propio en centros donde hay pocos trabajadores.
Te invitamos a visualizar este breve video explicativo y no dudes en contactarnos 902 430 440 o en info@pilotccs.com
Nos viene a la memoria la célebre cita de William Shakespeare, que da título a este post, porque el pasado mes de enero, ASPEL, la patronal que agrupa a las grandes empresas de limpieza, reclamaba que se fijase un precio mínimo en los contratos públicos para evitar prácticas ilegales. En un informe con el título de «La dictadura del precio» el sector pide endurecer la normativa para excluir directamente de los concursos a aquellas empresas cuyos precios no cubran los costes de mano de obra.
Estamos de acuerdo y, en este punto, Pilot CCS, con la elaboración de sus informes, aporta la información necesaria a los distintos organismos para identificar los costes de la mano de obra. Como hemos dicho coincidimos plenamente con esta petición, pero, por experiencia, sabemos que una parte que valoraremos como «nada desdeñable» de las empresas prestatarias de estos servicios alteran la información facilitada al cliente del personal subrogable. De esta forma se altera obviamente la libre competencia y entonces cabe preguntarse cual sería el precio de referencia: ¿El listado de subrogación alterado? ¿El listado de subrogación que se entiende sin alteraciones en caso de ser posible identificarlo? ¿El que determine el rendimiento metros cuadrado / hora?
Es cierto lo que dice el presidente de Aspel, Díez de los Ríos, al indicar que el precio cómo único criterio de valoración en la adjudicación de contratos lleva «a la ineficiencia del servicio y al uso de los recursos de forma no adecuada, pero no es menos cierto que ciertas practicas generalizadas en el sector llevan a «a la ineficiencia del servicio y al uso de los recursos de forma no adecuada». A mayores, no pocas veces los clientes de estas empresas padecen, en forma de un sobre coste en los servicios, los abusos cometidos por estas contratas amparándose en la obligada subrogación del personal.
Estamos también de acuerdo en que, en la práctica, los procedimientos que formalmente revisten la forma de concurso terminan por convertirse en subastas encubiertas, utilizando como único criterio de selección aquella oferta que presente el precio más bajo. Esto obviamente no debería ser así, por ello urge que el sector recupere el prestigio perdido por décadas de prácticas poco ortodoxas hacia su clientes.
Todo ello nos lleva a la conclusión de que el sector deber ser reformado íntegramente por el bien y futuro de las contratas, regulando la subrogación mediante el desarrollo de un corpus legal que proteja por igual al cliente y a las contratas. Impedir por ejemplo la adscripción de nuevo personal con una antigüedad superior a la fecha del contrato mercantil suscrito entre la contrata y el cliente. Pongamos un claro ejemplo, si una empresa comienza su actividad este año es verdaderamente impresentable que tenga que pagar un sobre coste al año siguiente al haber descargado en su centro, la contrata en la que confió, los operarios excedentes de otro y con una antigüedad relevante, transfiriendo a su confiando cliente un pasivo laboral, un servicio inadecuado y unos recursos ineficientes. En este punto recordamos las palabras de un conocido presidente de una de las compañías mas relevantes presumiendo de su acción social decía sin rubor, después de la recolocación de unas decenas de sus empleados que prestaban servicio en un edificio siniestrado, «nosotros no despedimos». El se llevó su titular pero la fiesta la pagaron sus clientes en los que se recolocó el personal.
Así pues, estamos de acuerdo con Aspel en sus legítimas peticiones pero deben ser más ambiciosos, aportar luz a un sector necesitado de ella. Pedimos por el bien de todos algo más que no sea, por terminar como empezamos con Shakespeare y su Hamlet «Palabras, palabras, palabras».
«Un sueldo municipal superior al del alcalde». Así titula un periódico gallego la noticia, publicada en enero de 2016, en relación con el sueldo de un 97.250 euros anuales del encargado de la futura empresa gestora del servicio municipal de mantenimiento de la iluminación y túneles en una importante ciudad gallega.
Su sueldo no solamente es superior al del alcalde de la ciudad, también es sustancialmente superior al del presidente de la Xunta (66.923,04 euros) y al del presidente del gobierno que cobra 78.185 euros. En definitiva este encargado del servicio de mantenimiento de la iluminación y túneles cobrará 19.065 € más al año que el presidente del gobierno de España.
Nada tenemos que objetar a que una empresa privada pague los sueldos que considere conveniente a sus empleados pero harina de otro costal es que hipoteque a un ayuntamiento al obligar el contrato a su subrogación.
La situación analizada en la noticia es ya verdaderamente compleja; obviamente derivada de la falta de control de su contrata por parte del ayuntamiento. Si este «empleado» tiene derecho a ser subrogado se tiene que respetar en principio sus condiciones laborales, incluido su salario. Era en momentos anteriores cuando se debía haber controlado a la contrata y no se hizo. Se debería haber trabajado más el pliego de condiciones y controlado el personal que se adscribió al servicio.
Seamos positivos. Extraigamos una enseñanza
La Administración debe contemplar en todos los concursos públicos, en los que existe la subrogación de personal entre las contratas, el control de los pasivos laborales que las mismas pueden generar. Si no lo hace al final son los contribuyentes los que terminan pagando ese desinterés. Muchas veces los responsables de estos contratos públicos, una vez adjudicado el servicio, se desentienden del mismo. Otras veces, se centran en controlar horas cuando él mayor daño lo pueden hacer las contratas adscribiendo personal a los centros de trabajo y fijando sueldos sin ningún control. Otros, y lo decimos por experiencia, empiezan a preocuparse por los pasivos laborales, si bien es cierto que aun son los menos.
Sirva este lamentable ejemplo de falta de control para reafirmarnos en la necesidad de controlar los pasivos laborales que pueden generar las contratas. Estas situaciones se pueden evitar y ese es el trabajo de Pilot CCS. No nos cansaremos de repetirlo aunque muchas veces no seamos escuchados por las distintas Administraciones.
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Tras una eterna y conflictiva negociación, desde un ya lejano 2011, en la que sindicatos y asociaciones empresariales del sector de limpieza de edificios y locales fueron incapaces de llegar a un acuerdo, se ha firmado el pasado 27 de mayo un preacuerdo de negociación del convenio colectivo provincial de Pontevedra entre parte de la representación social (CC.OO y CIG) y la empresarial. También, a principios del presente mes de junio, ha sido comunicada a las partes la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 8 de mayo de 2015, que desestima los recursos de casación de las asociaciones patronales ASPEL y AELPO y confirma la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Galicia (TSXG) de fecha 31 de octubre de 2013 (autos nº 27/2013) que imponía incrementos salariales en función del IPC para los años 2011 y 2012. UGT no firmó el acuerdo del 27 de mayo.
El acuerdo de 27 de mayo
El acuerdo contempla un fuerte incremento, del 5,8%, más el incremento de las pagas. Los incrementos son los siguientes:
2011 0%
2012 0%
2013 0%
2014 1,5%
2015 3,8% + Incremento de 30 € en la cuarta paga
2016 0% + Incremento de 30 € en la cuarta paga
2017 0,5% + Incremento de 30 € en la cuarta paga
Este acuerdo llega después de la sentencia del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) que condenó a la “Asociación Provincial de Empresarios de Limpieza de Edificios y Locales de Pontevedra” (AELPO) y a la asociación de ámbito estatal “Asociación Profesional de Empresas de Limpieza” (ASPEL) a incrementar los salarios de los trabajadores afectados por el convenio de limpieza pontevedrés en un 2,4% para el año 2011 y en un 5,3% para el 2012 sobre los salarios de 2010 (por el pacto del pasado 27 de mayo no habría incremento en el 2013). Las empresas de limpieza de edificios y locales recurrieron en casación y cabría pensar que al no haber sentencia del Tribunal Supremo, cabía llegar a un acuerdo entre las mismas como así finalmente ha sucedido pues las partes no tenían conocimiento de la sentencia. Sin embargo los acuerdos después de la sentencia no pueden alcanzar el contenido de la misma y la fecha de la sentencia es anterior al pacto por lo que no se logra ese objetivo. Todo lo expuesto la patronal intuía una sentencia negativa y muy probablemente que la misma estaba dictada.
El principal problema, en esta situación, es que al ser ejecutiva la sentencia de TSXG se ha producido desde la misma un número indeterminado de demandas individuales de trabajadores, solicitando la ejecución de la misma y el incremento de sus salarios conforme al artículo 4 del convenio. Algunas informaciones nos indican que ya hay al menos cerca de dos centenares de demandas y es altamente previsible que aumente el número de demandas máxime teniendo en cuenta la extensión amplia de prescripción del TSXG. Entendemos que hasta mayo del próximo año 2016 se pueden producir muchas más. Los derechos que entonces se dilucidaran en esta fase del conflicto son de cantidades. Pero, según parece alumbrar la sentencia del Tribunal Supremo, si UGT plantea un conflicto colectivo, lo que de momento no parece que entre sus planes y prospera con una sentencia declarativa de derechos, se podrían contractualizar los derechos de los trabajadores demandantes. En una nota de FES-UGT se informa de que UGT promoverá estas reclamaciones individuales. En estos casos, si prosperan las demandas individuales y además de cantidades se contractualizan los derechos (esperemos que no sea el caso), hay trabajadores que podrían ver incrementadas su nóminas un 5,3% y las empresas tendrán que pagar los atrasos y en otros casos, de los trabajadores que no demanden, no. Los trabajadores demandantes entendemos que generarían un plus ad personam compensable y absorbible con los incrementos pactados en el acuerdo del pasado 27 de mayo y el efecto en el presente año 2015 sería ya neutro.
No creemos que incluso pudiera llegar a crearse una doble tabla pero existe cierto riesgo.
A ello hay que sumar que las plantillas habrán incrementado sus costes de antigüedad en casi un 8,75% en los siete años de convenio. En total podríamos estar ante un incremento del 15%, lo que supone una media anual superior al 2% en los siete años de vigencia del convenio.
El panorama por tanto es muy incierto para el sector.
Las asociaciones empresariales AELPO y ASPEL no debieron firmar este acuerdo
Las asociaciones empresariales de limpieza, al firmar el preacuerdo eran plenamente conscientes del riesgo que estaban asumiendo. Ante ese riesgo de que prosperen las demandas individuales creemos que ASPEL y AELPO no debieron firmar este preacuerdo. En el año 2014 no habría incremento por ser el IPC negativo y en el 2015 el IPC interanual a mayo es del -0,2% por lo que es previsible que este año no existiese riesgo de incremento del convenio. Lo que han hecho las empresas es proyectar a futuro los incrementos ya sentenciados. Se podría decir que se ha buscado una solución a la griega proyectando la deuda a futuro. La idea es la de siempre, trasladar estos incrementos al cliente, librarse de los atrasos e intentar volver a trasladar a los clientes otro incremento protegidos por la dinámica de adscripción del personal a los centros de trabajo y la obligatoriedad de subrogación de los mismos. Dependerá del número de demandas que se presenten y el que prosperen o no para evaluar el impacto en las empresas del sector.
El fondo de esta cuestión, el porqué de la firma de este convenio por parte de la patronal, cabe entenderlo si se comprende que las empresas de limpieza ya han asumido y repercutido a sus clientes el incremento del 5,3 (5,6% incluyendo el 2013) librándose de este modo de pagar la mayoría de los atrasos y, en el caso de las empresas previsoras, desdotar las provisiones mejorando sus resultados ya en este ejercicio o al menos reducir el impacto. Salvo casos temerarios todas las empresas han incluido en los escandallos, elaborados en los años 2013 y 2014, el incremento del 5,6%. Hoy pasaría directamente a mejorar su margen comercial y se preparan para trasladar al cliente otro 5,8%.
Error de las centrales sindicales
El incremento del coste salarial en el sector (15%), cuando muchos de los clientes de las empresas de limpieza han rebajado sus convenios, creará una situación que a buen seguro terminará con innumerables internalizaciones del servicio, fuertes reducciones en las plantillas y en definitiva una destrucción masiva de empleo en el sector.
La actitud de las centrales sindicales, con intereses dispares en esta negociación, podemos considerarla de irresponsable. No es esperable que las empresas principales asuman sin más estos incrementos.
Soluciones
La situación es muy grave y especialmente complicada. Entendemos que la solución solamente puede venir desde el sentido común de las partes.
Apuntamos tres líneas:
Asumir las sentencias del TSXG y del Tribunal Supremo por parte de las asociaciones empresariales sin buscar subterfugios evasivos de las mismas. Son una realidad y el mantener una postura contumaz buscando soluciones imaginativas genera aún más incertidumbre en el sector.
Asumir por parte de las centrales sindicales que estos incrementos y las nuevas tablas salariales podrían conllevar la destrucción del sector en la provincia de Pontevedra. Al superar muy sustancialmente las tablas del convenio de limpieza a las de las categorías equivalentes de los convenios de los clientes están exponiendo a sus afiliados y a todos los empleados del sector a la perdida de sus puestos de trabajo por las previsibles internalizaciones o recortes en el servicio. Recordar en este punto que el convenio provincial de limpieza de edificios y locales de la provincia de Pontevedra es ya el tercero más caro de España y mantiene un plus de antigüedad altamente perjudicial para el conjunto del sector. Igualmente es muy previsible un estallido de los convenios de empresa lo que supondrá una anclada sine die de los salarios de los trabajadores que se regulen por estos convenios y la practica ingobernabilidad del sector.
Con el fin de proteger los intereses de las empresas de limpieza y por extensión de sus clientes se debería vincular los incrementos para los años 2014, 2015, 2016 y 2017 al IPC y la congelación de la antigüedad, autentico cáncer del sector. De esta manera las asociaciones empresariales, obligadas a pasar por las sentencias que nos ocupan guste o no, encontrarían de aquí en adelante una regulación estable y una mayor facilidad para repercutir a sus clientes los incrementos amparados en un concepto entendible como es el IPC. Si bien no nos gusta esta solución pues creemos que sería preferible ligar los salarios a la productividad o el crecimiento del sector no es menos cierto que los problemas son los que son y hay que buscar soluciones de desbloqueo a los mismos.
De este modo los trabajadores se garantizarían la actualización salarial. A mayor abundamiento sobre lo expuesto, si el convenio no se toca y solo se revisan los salarios, y con los antecedentes de las sentencias que nos ocupan las centrales tienen ya garantizados los incrementos según IPC del 2018 en adelante y la antigüedad seguirá dañando y lastrando al sector.
Emplazamos a las partes a seguir las negociaciones con responsabilidad, todo ello con el fin de evitar el colapso del sector en la provincia de Pontevedra. No es válido asumir por parte de las centrales sindicales que estos incrementos no tengan un efecto inmediato en el empleo, ni por parte de las asociaciones empresariales firmar sin reflexión lo que sea pensando en sus intereses cortoplacistas y en repercutirlo indefectiblemente a sus clientes que obviamente no los aceptarán. No es válido por ambas partes el perpetuar un problema manteniendo la antigüedad y otras cláusulas de rigidez organizativa en el convenio (vacaciones solo en periodo estival, pluses y compensaciones por trabajo en domingos, etc.).
Es el momento de abordar un cambio radical en el sector por el interés conjunto de las empresas de limpieza y sus clientes, así como el de las centrales sindicales y sus afiliados. Todos pueden perder de mantenerse la actual situación.
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La relación que se crea entre las empresas principales y sus subcontratas es especialmente compleja, llegando esta relación hasta la responsabilidad solidaria de la empresa principal. Entre estas responsabilidades tienen una especial relevancia las laborales pues el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores impone al contratista principal una responsabilidad solidaria al tener la obligación de atender el cumplimiento de las obligaciones de naturaleza salarial y las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata.
Para evitar estas responsabilidades y de conformidad con el art. 42.1 ET, las empresas principales que contraten o subcontraten con otras empresas la realización de obras o servicios deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Para efectuar dicha comprobación las empresas principales deben recabar por escrito, con identificación de la empresa afectada, la certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, estando obligada la contrata a su aportación en el plazo de treinta días improrrogables. Transcurrido este plazo, la empresa principal quedará exonerada de responsabilidad.
Ley Orgánica de protección de datos (LOPD).
Hasta el año 2009 reinaba cierto desconcierto sobre la legalidad y la obligatoriedad o no de la cesión de datos como los TC2 y las nóminas de las subcontratas a las empresas. Sin embargo, ese año, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) rectificó certeramente su posición y publicó sobre este tema el Informe Jurídico 0412/2009, en el que variaba la tesis mantenida hasta ese momento que no permitía la entrega de esta documentación. Recordemos en este punto el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores que dispone:
“Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante”
Con una interpretación literal del artículo 42.1 del ET se puede concluir que la comunicación de datos tales como el TC2 y las nóminas no permite ampararse en el mismo, pues el método que debe seguir el contratista para conocer que sus contratas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social es a través de los certificados negativos por descubiertos en la Tesorería que deben ser remitidos por el subcontratista, pues en caso contrario responderá del cumplimiento de dichas obligaciones. Ello privaría a las empresas contratistas de una valiosa información para evitar tener que asumir deudas generadas por sus contratas.
Para evitar esta situación y permitir la cesión de estos datos de los empleados de las contratas a las contratistas, la AEPD se apoya en el artículo 10.2 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD que indica que es posible el tratamiento o la cesión de los datos de carácter personal sin necesidad del consentimiento del interesado cuando lo autorice una norma con rango de ley o una norma de derecho comunitario y, en particular, cuan concurra uno de los siguientes supuestos:
a) Lo autorice una norma con rango de ley o una norma de derecho comunitario y, en particular, cuando concurra uno de los supuestos siguientes:
El tratamiento o la cesión tengan por objeto la satisfacción de un interés legítimo del responsable del tratamiento o del cesionario amparado por dichas normas, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales de los interesados previstos en el artículo 1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.
El tratamiento o la cesión de los datos sean necesarios para que el responsable del tratamiento cumpla un deber que le imponga un de dichas normas.
b) Los datos objeto de tratamiento o de cesión figuren en fuentes accesibles al público y el responsable del fichero, o el tercero a quien se comuniquen los datos, tenga un interés legítimo para su tratamiento o conocimiento, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.
Sobre el punto b) indicar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de febrero de 2012, ha fallado que la legislación española contiene restricciones por ser contrario a lo previsto en la Directiva 95/46 a la hora de permitir el tratamiento de datos personales de fuentes no accesibles al público es contraria al Derecho Comunitario. Por consiguiente, la anulación debería permitir el tratamiento o la cesión de datos personales sin el consentimiento del titular siempre que el responsable del fichero tenga un legítimo interés en ello y se respeten los derechos fundamentales del titular de los datos.
Por todo lo expuesto, para el tratamiento o cesión de datos de carácter personal si el consentimiento del interesado se elimina la excepción de que los mismos deban constar en fuentes accesibles al público.
Así pues, la cesión de los TC2 estaría amparada en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, en relación con el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores y por el alcance que el Código Civil impone a las obligaciones solidarias y todo ello se ve reforzado por la sentencia del TS del 8 de febrero de 2012.
En el caso de las nóminas se podría plantear un problema adicional ya que en ellas pueden aparecer datos como la afiliación sindical por el pago de las cuotas correspondientes, siendo este un tipo de dato especialmente protegido. Pero dado que el pago de la citada cuota es una de las obligaciones del empresario y esta es de carácter solidario, en el caso de la relación entre contratista y subcontrata, la AEPD utiliza un argumento similar al del caso anterior para igualmente declarar tal cesión conforme con la LOPD.
Eso sí, el Informe Jurídico advierte:
“En todo caso, el acceso por parte del contratista debería limitarse a los datos relacionados con los trabajadores subcontratados y no a cualesquiera trabajadores de la empresa subcontratada”.
Así pues, si la contrata, bien voluntariamente o incurriendo en un error, aporta TC2 o nóminas de los trabajadores suyos que no prestan servicio para el contratista está incumpliendo la LOPD.
Al propio tiempo, el hecho de que la comunicación de los datos se encuentre amparada por los artículos ya citados de la Ley Orgánica 15/1999 no eximirá a la empresa subcontratista del cumplimiento del deber de información respecto de los trabajadores subcontratados de la cesión de sus datos a la empresa contratista, toda vez que el artículo 5.1 a) de la Ley Orgánica impone al responsable del fichero el deber de informar acerca de los destinatarios de las cesiones de datos que se hubieran producido.
Por aportar algún dato “histórico” que indique como ha ido cambiando la posición de la AEPD, indicar que en su informe de 21 de enero de 2007 y en su informe 0337/2008, la AEPD mantenía una posición diametral opuesta y se expresaba de la siguiente forma:
“En ningún caso se pueden comunicar ni los TC2, ni las nóminas, ni los partes médicos, dado que la información contenida (en ellos) aparecen datos especialmente protegidos y el artículo 7.3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos dispone que para la cesión tenga lugar es necesario o el consentimiento expreso del afectado o que una Ley lo disponga. Ni el Estatuto de los Trabajadores ni la Ley de Prevención de Riesgos Laborales exige la comunicación de dichos datos a la empresa contratante”, quedando “la garantía de la indemnidad del contratista (…) garantizada mediante la obtención de la certificación citada (la certificación del artículo 42.1 del ET), sin que sea necesario que por el mismo sea preciso acceder a ninguna otra información acerca de los trabajadores que prestan sus servicios a la empresa subcontratista.”
Afortunademente, para la tranquilidad de las empresas principales, la AEPD en su Informe Jurídico 0412/2009 rectificó en los términos arriba expuestos.
Obviamente estas obligaciones de entrega de TC2 y nóminas alcanzan a todas las contratas intensivas en mano de obra directa entre las que se encuentran las de limpieza y seguridad.
NOTAS:
Informe Jurídico 0412/2009 AEPD
Guía de las Relaciones Laborales de la AEPD. (Cesión de Nóminas y TC2 de los trabajadores de subcontratas a las empresas contratistas)
Se recogen, a continuación, unas anotaciones en contra de la sucesión empresarial que podrían condicionar o no la subrogación de la plantilla de la contrata si su cliente decide realizar directamente el servicio de limpieza.
Adelantamos que las sentencias que nos ocupan son, sencillamente, devastadoras para las compañías que se encontraban felizmente instaladas en la confortable e interminable sucesión de adscripción de personal a los centros de trabajo y posterior subrogación, sin tener la más mínima responsabilidad final sobre a quien contrataban, a quien trasladaban al centro y los convenios que firmaban.
Puede ser el fin de la cadena adscripción de personal, subrogación y repercusión de costes al cliente. Igualmente ponen en el objetivo de mira a las plantillas cargadas de antigüedad.
Entendemos que estas sentencias marcan un antes y un después, y empujaran al sector de Limpieza de Edificios y Locales a una mayor transparencia, profesionalidad y sobre todo responsabilidad.
Unas sentencias demoledoras para los intereses de las contratas de limpieza
De acuerdo con lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2011, no procedería la subrogación del personal que actualmente se encuentra prestando servicio, señalando que no existe obligación de asumir, por subrogación empresarial, al personal de la empresa que prestaba el servicio de limpieza, en los supuestos en los que una vez producida la reversión del servicio, este sea prestado directamente en este caso por un ayuntamiento.
Exponemos el caso, del Ayuntamiento de Yunquera de Henares que pasó a realizar el servicio de limpieza directamente, y que terminó en la referida sentencia del TS:
Juzgado de lo Social núm. 2 de Guadalajara, en autos 633/09, Sentencia de fecha 30 de julio de 2009, en el caso de internalización del servicio de limpieza del Excmo. Ayto. de Yunquera de Henares condena a la contrata para que en un término de cinco días (en el caso de no hacerlo se entenderá que opta por la readmisión), readmita a la trabajadora demandante o indemnizar en la cuantía que resulta por aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores con una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. De igual forma la contrata resulta condenada al abono de los salarios de tramitación, devengados desde la efectividad del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia (ambos inclusive). La sentencia absuelve al Excmo. Ayto. de Yunquera de Henares de cada uno de las pretensiones que en su contra han sido formuladas.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en sentencia con fecha 1 de junio de 2010, estima el recurso de suplicación formulado por la contrata contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Guadalajara (autos 633/09) sobre despido, siendo partes recurridas la operaria despedida y el Ayuntamiento de Yunquera de Henares. La sentencia revoca la referida sentencia del juzgado de lo social y, estimando la demanda de la operaria respecto del Ayuntamiento de Yunquera de Henares y desestimándola respecto de URBASER, S.A. El TSJ de Castilla la Mancha, declara improcedente el despido realizado por el Ayuntamiento referido la demandante con fecha de efectos 1-4-09 y le condena a que a su opción (a ejercitar por escrito o comparecencia de cinco días a contar desde la notificación de la presente) la readmita o le abone una indemnización de 5.186,30 euros y a que le abone los salarios dejados de percibir desde el despido a la notificación de la sentencia a razón de 34,61 euros día. Absuelve por tanto a la contrata.
Presentado recurso de casación, la sala 4 del Tribunal Supremo en Sentencia en sentencia de 17 de junio de 2011 casa y anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y absuelve al Ayuntamiento de Yunquera de Henares declara firme la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Guadalajara (autos 633/09) que condena a la contrata a readmitir o indemnizar a la operaria.
Aún más, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012 falla en idénticos términos y condena a la contrata a indemnizar o readmitir a las trabajadoras y absuelve al Ayuntamiento de Roda. Es especialmente relevante que, para la prestación del servicio del punto limpio, el Ayuntamiento, había creado la infraestructura necesaria, acondicionado el lugar y dispuesto de contenedores de recogida selectiva y caseta para operarios, así como el horario de apertura y cierre de dichas instalaciones y control de las actividades desarrolladas de punto limpio. La sentencia funda las razones de su decisión en que aun siendo la limpieza viaria una competencia municipal, el ser asumida por el Ayuntamiento y por sus propios medios no le convierte en una empresa dedicada a la actividad de limpieza pública, viaria, etc , como ocurría con la contratista a lo que añade, en todo caso no puede estimarse aplicable la subrogación al personal que regula el artículo 49 del Convenio General del Sector de Limpieza Publica Viaria
La cuestión que se plantea versa sobre la posibilidad de aplicación a una entidad pública, en este caso un Ayuntamiento, de una norma convencional elaborada en el seno de un sector, el que da nombre al Convenio y negociada por quienes cuentan con legitimación en dicho sector. Al respecto, la sentencia invocada de contraste contiene la doctrina a la que parcialmente se ha hecho mención en el anterior fundamento y que íntegramente reproducimos a continuación:
a) La sentencia de esta Sala de 10/12/08 (rcud. 2731/07 ), con cita de la de 28/10/96 (rcud. 566/96 ), señaló que «el convenio colectivo no puede (….) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado art. 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación en el que solo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio» pues «la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo (….) no desnaturaliza ni amplía el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad (…) y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales ajenos».
b) De acuerdo con el criterio que se acaba de expresar, aunque la limpieza viaria sea una competencia municipal conforme a los arts. 25 y 26 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local , tampoco el hecho de que el Ayuntamiento asuma esta limpieza viaria con sus propios medios convierte a la entidad local en una empresa dedicada a la actividad de limpieza pública, viaria etc., como ocurre con la empresa contratista que cesó en la contrata de ejecución del servicio que le había adjudicado el Ayuntamiento, entre otras razones porque tal asunción del servicio podría realizarse con personal no laboral ( art. 6 del repetido Convenio General del Sector ).
c) En todo caso, lo que no puede estimarse aplicable en el caso que nos ocupa es la subrogación del personal que regula el art. 49 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública Viaria etc., a efectos de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, porque, acorde con el criterio que expusimos anteriormente, la absorción del personal se prevé solamente «entre quienes se sucedan, mediante cualquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamiento de servicios o, de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del presente convenio», precisando en el art. 52 que la subrogación de personal «operará en todos los supuestos de sustitución de contratas…» , siendo evidente que el Ayuntamiento que tenía adjudicado el servicio de limpieza viaria a una empresa del sector, cuando rescinde dicha adjudicación y asume directamente la ejecución del servicio público, no actúa como otro contratista del sector que obtenga una nueva adjudicación ni que suceda en la contrata a otro contratista anterior.
A la luz de la anterior resolución, cabe señalar que no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla, con arreglo a los parámetros que cita la sentencia de mérito y que ya sirvieron como criterio definidor positivo para la subrogación en las
Es por último, muy especialmente relevante, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera, de 20 de enero de 2011. El conflicto se inicia con la rescisión de una contrata de servicios de limpieza en un ayuntamiento que decide realizar esta actividad de forma directa, contratando para ello a nuevo personal. La plantilla de la contratista, como consecuencia de la rescisión de la contrata, fue despedida. Frente a esta decisión se interpone demanda por parte de una trabajadora de la antigua contratista reclamando su derecho a continuar vinculada a la actividad de limpiezas del ayuntamiento, por considerar que se trata de un supuesto de sucesión de empresas. El Juzgado de lo Social consideró improcedente el despido de la trabajadora, sentencia que fue recurrida por la empresa. En estas circunstancias, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha planteó al TJUE una cuestión prejudicial para conocer si, en este supuesto concreto, resulta de aplicación la Directiva 2001/23 CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, regulatoria del mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros o partes de empresas o centros de actividad. En primer lugar, el TJUE entiende que la Directiva 2001/23 es aplicable a empresas públicas que ejerzan una actividad económica. Sin embargo, para que esta resulte aplicable, es necesario que la transmisión tenga por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular. Según interpreta la Sala, para que esa identidad se mantenga es imprescindible que el cesionario se haga cargo de la mayor parte de la plantilla en los supuestos en que la entidad descansa esencialmente en la mano de obra, como lo es el caso de la prestación de un servicio de limpiezas. Por consiguiente, el TJUE entiende que no resulta de aplicación la Directiva 2001/23 cuando un organismo público rescinde una contrata para desempeñar de forma directa el servicio, contratando para ello nuevo personal, al no mantenerse la identidad en la entidad económica traspasada.
Si usted puede estar interesado en internalizar el servicio de limpieza de su empresa puede ponerse en contacto con nosotros en el correo electrónico info@pilotccs.com.
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En el BOE, como es conocido, el pasado día 21 de diciembre de 2013, se publicó el Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. Este RD, entre otras disposiciones, tiene dos que pueden suponer importantes cambios en las relaciones entre las empresas y entidades públicas con sus contratas de servicios en los cuales opera la subrogación de personal (limpieza, seguridad, catering, jardinería, mantenimiento, ..).
Nos referimos al incremento de los costes de la contrata, al cotizar el Plus de Transporte y a la obligatoriedad de llevar un registro diario de la jornada de los trabajadores con contrato a tiempo parcial, así como la entrega mensual a los mismos de un resumen.
Incremento de costes por cotización a la Seguridad Social del Plus de Transporte
La modificación del artículo 109 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, puede suponer con carácter inminente un encarecimiento del servicio recibido.
Este artículo que nos ocupa ahora queda redactado en los siguientes términos:
Artículo 109. Base de cotización. 1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.
Con esta nueva redacción se deben computar todos los conceptos con independencia de su naturaleza salarial o extra salarial, entre ellos el Plus de Transporte por el cual hasta este Real Decreto no se cotizaba. Esto quiere decir que, como en numerosos convenios provinciales de limpieza existen pluses de transporte, las empresas y entidades públicas están expuestas a un planteamiento casi inmediato de revisión de precios en estos servicios. Ello es así, al intentar sus contratas, a buen seguro, repercutir este coste.
Sobre este particular, ASPEL, una de las principales asociaciones patronales del sector de Limpieza de Edificios y Locales, ya en diciembre indicó que la nueva normativa sobre la cotización a la Seguridad Social del plus de transporte supondría un incremento del 0,7% de los costes laborales fijos del sector.
Las empresas de limpieza, hasta ahora, han jugado siempre con un Joker en la manga, que no es otro que la falta de conocimiento de sus clientes del sector de Limpieza de Edificios y Locales
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Nada extraño en este intento de repercusión de costes por las empresas prestatarias de estos servicios, todas lo hacen sea cual sea el sector en el que operen. Ahora bien, el problema es que hasta el momento las revisiones nunca han sido bidireccionales. Estas compañías de servicios nunca han beneficiado a sus clientes cuando se acogían a todo tipo de bonificaciones, incluso algunas que podrían perjudicar en el futuro a sus clientes por las características del personal contratado. Incluso cuando estas contrataciones podrían traer como resultado un mayor absentismo, generando por ello dificultades añadidas de gestión para futuras contratas y una repercusión directa, por tanto, en la calidad del servicio recibido por la empresa principal o entidad pública. Es por ello, por lo que no se debe aceptar bajo ningún concepto la repercusión al cliente de este incremento en los costes de su contrata, exigiéndoles una optimización de los recursos de su empresa, tanto operativos como de estructura, pudiendo llegar esta última, en algunos casos, hasta el 8%. Resulta en todo punto inadmisible el peso de estructuras de este tipo en servicios que tienen un muy bajo nivel de diferenciación o especialización. Es más, en esta crisis, estas compañías, básicamente, han adaptado sus costes operativos a requerimiento de sus clientes pero han mantenido prácticamente su mismo modelo de negocio, mirándose más a ellas mismas que a la nuevas necesidades emergentes de sus clientes. El sector de Limpieza de Edificios y Locales se ha pasado, toda la crisis, viendo con indiferencia la necesidad de abordar una reforma estructural del mismo, protegido por la cómoda, y parece que perpetua, cadena de sucesos: adscripción del personal al centro de trabajo, subrogación y repercusión de costes a los clientes.
Con el fin de evitar esta repercusión del coste por mayor cotización, aparentemente irremediable, se debe, necesariamente, identificar los costes de explotación de su contrata para poder centrarse en la negociación del margen del proveedor. Se realizan de este modo, compras inteligentes de estos servicios y no simples subastas, muchas veces primigeniamente alteradas por carecer la empresa principal de una información correcta de los trabajadores adscritos a su centro de trabajo y por tanto subrogables. Por último, la empresa principal siempre debe oponerse a la inclusión en el contrato mercantil, que regula sus relaciones con su contrata de limpieza, de cláusulas que supongan revisiones de precio automáticas por mayores costes laborales. El asumir estas cláusulas implica, además de un riesgo para su compañía, el afianzar la falta de estímulo de sus proveedores en la negociación de convenios o el interés en la mejora de sus procesos y eficiencia de sus estructuras, todo ello amparado en la falta de responsabilidad final al pasar, en subrogación, el personal a otra contrata.
Nueva regulación del Contrato a Tiempo Parcial. Los resúmenes obligatorios de horas realizadas cada mes por los trabajadores a tiempo parcial.
Siendo lo anterior especialmente relevante, por el probable encarecimiento de los servicios recibidos, no lo es menos la modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, quedando el apartado 5.h del artículo 12 redactado como sigue:
La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
Resulta evidente que, las modificaciones del contrato a tiempo parcial, aportan ventajas sobre el contrato a tiempo completo para las empresas que crean empleo neto, reforzado este hecho además por la tarifa plana de la cual hablaremos en otra ocasión. Ahora bien, probablemente para evitar el fraude o la intención del fraude, el legislador ha establecido un mecanismo de control mediante resúmenes mensuales de los registros de jornada. Sirviendo este documento para que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pueda controlar, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, que el tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial no exceda del límite legal. Resultaba claro que este era el espíritu del legislador, pero ante la posible duda interpretativa de si la obligación se establecía para todos los contratos a tiempo parcial o únicamente para los que realizan horas complementarias, el Colegio de Graduados Sociales solicitó una aclaración de esta materia a la Dirección General de Empleo que, entre sus múltiples funciones tiene la de elaborar informes y consultas relativas a la interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas. Finalmente esa Dirección General indicó, en una nota, que se interpreta que la obligación de registro es para todos los contratos a tiempo parcial. Parecía más que esperable el resultado de esta aclaración, máxime cuando en la disposición final quinta, Modificación del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, se añade un nuevo apartado 3 bis al artículo 9 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, con la siguiente redacción: «3 bis. Respecto a los trabajadores contratados a tiempo parcial, no serán de aplicación las obligaciones de registro de la jornada establecidas en el artículo 12.5.h) del Estatuto de los Trabajadores.» Esto es, incluía una excepción y, por extensión, lo que no es excepción es de tratamiento general.
Indicar sobre este particular que el artículo 35.5 del ET, ya antes de la entrada en vigor del RD-Ley 16/2013, determinaba la obligación de que los empresarios registrasen la jornada del trabajador e hicieran entrega de una copia del resumen del mismo. La única novedad, a este respecto, que añade el RD-Ley 16/2013 es que, en los contratos a tiempo parcial, se debe distinguir de manera expresa las horas ordinarias y las complementarias, estableciendo el citado Real Decreto, y es lo más relevante, y por ello se recuerda, que “En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios”.
Con todo lo expuesto, resulta evidente que, para las empresas principales, se pueden derivar importantes consecuencias, sobre todo en los precios que paga por sus servicios subcontratados de limpieza, si sus contratas incumplen los siguientes puntos:
Si las horas complementarias, efectivamente realizadas, no se retribuyen como ordinarias, sin computarse a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social.
Que el empresario exija la realización de horas extraordinarias de horas a sus trabajadores.
Que no se tenga en cuenta que sólo se puedan formalizar un pacto de horas complementarias, en el caso de contratos a tiempo parcial, con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.
Que no se tenga en cuenta que el número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato,
Que el trabajador no conozca el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de tres días.
Que incumpla la obligatoriedad de registrar, día a día, la jornada a tiempo parcial y de entrega de una copia al trabajador del registro que resuma todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias.
La principal consecuencia es que los trabajadores de sus contratas, con contrato a tiempo parcial, ante el incumplimiento de su compañía en la entrega del citado resumen pueden quedar convertidos, por una acción inspectora en contratos celebrados a tiempo completo. Las consecuencias económicas inmediatas para su contrata pueden ser muy graves pero, no olvidemos, que todos los costes laborales a mayores serán repercutidos a la empresa principal o a las empresas públicas.
Cierto es que se puede intentar demostrar, en contrario, que el contrato es a tiempo parcial y no completo. Pero nos encontraremos, en muchos casos, con una probatio diabólica y esto no es sencillo. Es obvia la dificultad de justificar una contratación de 27 horas semanales frente a otra de 40. Resulta evidentemente complejo definir, con credibilidad, ante el órgano inspector conceptos tan complejos como la productividad exigida al trabajador, rendimientos medios sectoriales o de empresa, aumento de la productividad por implantación de una nueva metodología de trabajo, etc. Todo ello sitúa, cuando menos, a las contratas de limpieza en una posición extremadamente incomoda.
Lo único cierto, siguiendo con el ejemplo anterior, es que su contrata puede ver aumentada la jornada de su trabajador en más de un 30% y el coste de este aumento, indefectiblemente, terminará repercutido a su cliente. Bien por la negligente contrata causante de esta situación, o por una segunda que le sustituya y se vea obligada a subrogar al trabajador o trabajadores de la contrata saliente que han visto aumentada su jornada.
Surgen por tanto nuevas incertidumbres. Tales como el método de registro de la jornada diaria o cómo se entrega este documento al trabajador. Imaginemos, en este último caso, el problema que puede suponer el cumplimiento de este requisito para una contrata de limpieza que presta servicio para una entidad bancaria limpiando 700 sucursales. Debe, por tanto, hacer llegar este registro mensualmente a 700 trabajadores con unas jornadas extremadamente cortas. Esta dificultad se agrava, cuando en los últimos años, en no pocas empresas de limpieza, el ajuste lo han realizado precisamente en la estructura operativa y no en los servicios centrales.
Surgen, por tanto, nuevos riesgos por la puesta a disposición de nuevas herramientas para que aumente su jornada el trabajador y que pueden aumentar exponencialmente la litigiosidad en el sector. Aun entregando este resumen, si no está contrastado con la realidad, se pone un documento letal para las contratas en manos del trabajador. Si este último puede contrastar su resumen, con otro tipo de registro (presencia, control de seguridad, etc..) y la contrata se limita a la emisión de resúmenes de horas elaborados y alimentados sistemática y únicamente con los datos de sus programas de nóminas al final de mes las consecuencias pueden ser muy graves. En este último caso, cuando hay un registro de control del cliente, incluso cabe la mala fe del trabajador al alargar voluntariamente su jornada. Todo ello al darse la situación de no coincidir con el resumen de horas que le facilita su empresa de manera mecánica. Esta actuación bien puede ser la vía de reclamación para los sindicatos para recuperar jornadas perdidas en los últimos años.
Es, por ello, necesario que exista este control diario y PILOT CCS en las próximas semanas dispondrá de la herramienta tecnológica para controlar esta situación y que se pondrá a disposición de sus clientes. Todo ello para que no tenga que pagar la mala praxis laboral de sus contratas de limpieza.
