La relación que se crea entre las empresas principales y sus subcontratas es especialmente compleja, llegando esta relación hasta la responsabilidad solidaria de la empresa principal. Entre estas responsabilidades tienen una especial relevancia las laborales pues el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores impone al contratista principal una responsabilidad solidaria al tener la obligación de atender el cumplimiento de las obligaciones de naturaleza salarial y las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata.
Para evitar estas responsabilidades y de conformidad con el art. 42.1 ET, las empresas principales que contraten o subcontraten con otras empresas la realización de obras o servicios deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Para efectuar dicha comprobación las empresas principales deben recabar por escrito, con identificación de la empresa afectada, la certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, estando obligada la contrata a su aportación en el plazo de treinta días improrrogables. Transcurrido este plazo, la empresa principal quedará exonerada de responsabilidad.
Ley Orgánica de protección de datos (LOPD).
Hasta el año 2009 reinaba cierto desconcierto sobre la legalidad y la obligatoriedad o no de la cesión de datos como los TC2 y las nóminas de las subcontratas a las empresas. Sin embargo, ese año, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) rectificó certeramente su posición y publicó sobre este tema el Informe Jurídico 0412/2009, en el que variaba la tesis mantenida hasta ese momento que no permitía la entrega de esta documentación. Recordemos en este punto el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores que dispone:
“Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante”
Con una interpretación literal del artículo 42.1 del ET se puede concluir que la comunicación de datos tales como el TC2 y las nóminas no permite ampararse en el mismo, pues el método que debe seguir el contratista para conocer que sus contratas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social es a través de los certificados negativos por descubiertos en la Tesorería que deben ser remitidos por el subcontratista, pues en caso contrario responderá del cumplimiento de dichas obligaciones. Ello privaría a las empresas contratistas de una valiosa información para evitar tener que asumir deudas generadas por sus contratas.
Para evitar esta situación y permitir la cesión de estos datos de los empleados de las contratas a las contratistas, la AEPD se apoya en el artículo 10.2 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD que indica que es posible el tratamiento o la cesión de los datos de carácter personal sin necesidad del consentimiento del interesado cuando lo autorice una norma con rango de ley o una norma de derecho comunitario y, en particular, cuan concurra uno de los siguientes supuestos:
a) Lo autorice una norma con rango de ley o una norma de derecho comunitario y, en particular, cuando concurra uno de los supuestos siguientes:
- El tratamiento o la cesión tengan por objeto la satisfacción de un interés legítimo del responsable del tratamiento o del cesionario amparado por dichas normas, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales de los interesados previstos en el artículo 1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.
- El tratamiento o la cesión de los datos sean necesarios para que el responsable del tratamiento cumpla un deber que le imponga un de dichas normas.
b) Los datos objeto de tratamiento o de cesión figuren en fuentes accesibles al público y el responsable del fichero, o el tercero a quien se comuniquen los datos, tenga un interés legítimo para su tratamiento o conocimiento, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.
Sobre el punto b) indicar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de febrero de 2012, ha fallado que la legislación española contiene restricciones por ser contrario a lo previsto en la Directiva 95/46 a la hora de permitir el tratamiento de datos personales de fuentes no accesibles al público es contraria al Derecho Comunitario. Por consiguiente, la anulación debería permitir el tratamiento o la cesión de datos personales sin el consentimiento del titular siempre que el responsable del fichero tenga un legítimo interés en ello y se respeten los derechos fundamentales del titular de los datos.
Por todo lo expuesto, para el tratamiento o cesión de datos de carácter personal si el consentimiento del interesado se elimina la excepción de que los mismos deban constar en fuentes accesibles al público.
Así pues, la cesión de los TC2 estaría amparada en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, en relación con el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores y por el alcance que el Código Civil impone a las obligaciones solidarias y todo ello se ve reforzado por la sentencia del TS del 8 de febrero de 2012.
En el caso de las nóminas se podría plantear un problema adicional ya que en ellas pueden aparecer datos como la afiliación sindical por el pago de las cuotas correspondientes, siendo este un tipo de dato especialmente protegido. Pero dado que el pago de la citada cuota es una de las obligaciones del empresario y esta es de carácter solidario, en el caso de la relación entre contratista y subcontrata, la AEPD utiliza un argumento similar al del caso anterior para igualmente declarar tal cesión conforme con la LOPD.
Eso sí, el Informe Jurídico advierte:
“En todo caso, el acceso por parte del contratista debería limitarse a los datos relacionados con los trabajadores subcontratados y no a cualesquiera trabajadores de la empresa subcontratada”.
Así pues, si la contrata, bien voluntariamente o incurriendo en un error, aporta TC2 o nóminas de los trabajadores suyos que no prestan servicio para el contratista está incumpliendo la LOPD.
Al propio tiempo, el hecho de que la comunicación de los datos se encuentre amparada por los artículos ya citados de la Ley Orgánica 15/1999 no eximirá a la empresa subcontratista del cumplimiento del deber de información respecto de los trabajadores subcontratados de la cesión de sus datos a la empresa contratista, toda vez que el artículo 5.1 a) de la Ley Orgánica impone al responsable del fichero el deber de informar acerca de los destinatarios de las cesiones de datos que se hubieran producido.
Por aportar algún dato “histórico” que indique como ha ido cambiando la posición de la AEPD, indicar que en su informe de 21 de enero de 2007 y en su informe 0337/2008, la AEPD mantenía una posición diametral opuesta y se expresaba de la siguiente forma:
“En ningún caso se pueden comunicar ni los TC2, ni las nóminas, ni los partes médicos, dado que la información contenida (en ellos) aparecen datos especialmente protegidos y el artículo 7.3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos dispone que para la cesión tenga lugar es necesario o el consentimiento expreso del afectado o que una Ley lo disponga. Ni el Estatuto de los Trabajadores ni la Ley de Prevención de Riesgos Laborales exige la comunicación de dichos datos a la empresa contratante”, quedando “la garantía de la indemnidad del contratista (…) garantizada mediante la obtención de la certificación citada (la certificación del artículo 42.1 del ET), sin que sea necesario que por el mismo sea preciso acceder a ninguna otra información acerca de los trabajadores que prestan sus servicios a la empresa subcontratista.”
Afortunademente, para la tranquilidad de las empresas principales, la AEPD en su Informe Jurídico 0412/2009 rectificó en los términos arriba expuestos.
Obviamente estas obligaciones de entrega de TC2 y nóminas alcanzan a todas las contratas intensivas en mano de obra directa entre las que se encuentran las de limpieza y seguridad.
NOTAS:
- Informe Jurídico 0412/2009 AEPD
- Guía de las Relaciones Laborales de la AEPD. (Cesión de Nóminas y TC2 de los trabajadores de subcontratas a las empresas contratistas)